第一部分  罗马日耳曼法系

罗马日耳曼法系有悠久的历史。他和古代罗马法有密切的联系，但是，千年以上的演变不仅使实质的和程序的规定，并且连法和法律规范的概念本身同奥古斯特或查士丁尼时代承认的内容相比已经相去甚远了。[1]罗马日耳曼法系的各国法是罗马法的继承者，他们完成了后者的演变；然而他们却丝毫不是后者的抄本，而且他们的很多成分并不是来自罗马法。

第一编  法系的历史形成

从科学观点来看，罗马日耳曼法系出现的时代是十三世纪。

第一章  习惯法时期

法的观念的淡漠

十三世纪以前，罗马帝国的文明灿烂辉煌，罗马人以其才华建立了空前的法律制度。但随着日耳曼人的入侵于第五世纪结束了罗马帝国的统治。入侵之后，一方面是罗马化了的居民，另一方面是蛮族，两者按照各自固有的法律并肩生活。随着时光的流逝，生活方式的接近以及不同种族的人彼此混合，封建制度的诞生，以领地为范围的习惯 （属地主义开始取得优势）取得了统治地位，原先的法律属人原则（指罗马帝国时期的划分市民与外邦人的属人主义）不复存在。

“蛮族法律”只规定了一部分（常常是微不足道的一部分）今天在我们看来应受法律支配的社会关系。另一方面，罗马法的汇编，即使是亚拉里克简化了的版本，很快就变得太深奥 、太复杂了。事实上，这些汇编中包含的学者法已被人民大众自发实施的通俗法所变更和代替。（法律本身的不足）

如果当事人的胜诉取决于诸如上帝审判、当事人或共同宣誓人的宣誓、神意裁判的考验这样的手段，那么何必了解或明确法律的规定？如果没有任何权力机构有义务或准备为胜诉人提供强制力，那何必获得判决？在中世纪早期的黑暗中，社会倒退到更加原始的状态，法的统治已经终止。个人间和社会集团间的纠纷都通过弱肉强食的法则或首领的专断来解决。当时最流行的制度是仲裁，其目的并不是秉公把应属于每个人的东西给予每个人，而是维持集体的团结、保证敌对集团之间的和平共存及保持和平局面。（社会条件的不需要）

此外，社会应该保障个人“权利”（加个引号，作者的叙述非常的严谨，在这个时期并没有权利这样的概念！！）的理想本身也被否定：基督教社会难道不应该更多的谋求建立在博爱和仁慈的基础上吗？圣保罗在他给科林斯人的第一封书简中，宣扬的是仁慈，而不是正义，是劝告信徒们接受牧师或修士的仲裁，而不要去找法院。圣奥古斯丁也为同样的观点辩护。十六世纪在德国还有一句谚语说：法学家是不好的基督教徒。在这一时期，流行着这样的观点：法律本身是不好的东西。（基督教思想的影响）

法的观念的恢复

罗马日耳曼法系的建立是同十二、十三世纪在西欧发生的复兴现象相联系的。随着城市与商业的复兴，社会上终于认为只有法才能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；不再想在人间建立上帝之国。教会本身更明确地区别世俗社会与信徒们的宗教社会、世俗裁判与良心裁判，并在这个时期制定一部教会私法。（城市与商业的复兴与社会进步存在需求，基督教影响的破除，现在唯一欠缺的就是法律本身的发展了）人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起。承认法有其固有的作用与独立性，这种作用与独立性将是此后西方文明与观点的特征。

（具体关于这种作用与独立性的观点的内涵？是怎样得到接受的？

这个问题很重要，法律作为社会治理的工具并占有统治地位是一件很有意思的事情。法律统治之前是专断的制度，实质上是从人的统治转变到人以外的他者的统治，

以后人类的治理方式是在另外一种层次上回归人的统治呢？

还是继续完善法的统治，将其作为一种终极的治理方式来对待呢？

抑或是在人以外找到其余的他者？

还是找到一种所谓的折中的方式，以及如果有这样一种折中的方式，这种折中方式在何种程度上可以实现？

在这一时期实现的转变，其原因和社会条件的分析，对我们寻求更加合理的社会治理方式、法律发展的趋势、深入理解法律本身的一些局限性等这一系列的问题都具有重要意义，以后注意这方面的研究！）

认为社会应接受法的支配并不是什么新观念。至少在有关个人间的关系方面，它曾为罗马人所接受。但在十二世纪回到这个观念却是一场革命。—— 哲学家们与法学家们（这一时期的理论到底是怎么样的？？）要求把社会关系建立在法的基础上，（对法律本身提出要求）取消多少个世纪以来一直占统治地位的专断制度。他们期望有一种以正义为基础的、理智而又能使人们认识的新法；在世俗的、非宗教的关系中，他们绝不求助于超自然的东西。

十二、十三世纪所发生的以法代替专断制度的运动比之后来在十八世纪发生的以民主代替个人权力统治的运动，或二十世纪发生的企图用马克思主义的社会组织秘诀代替资本主义制度的无政府状态的运动，是同样革命的。（对制度史上的三次革命的划分是比较有独创性的！！！！）

罗马日耳曼法系从来都只是以文化的共同性为基础而建立起来的。他的诞生和继续存在与一切政治目的无关。

传播新思想，促进法的观念的恢复，其主要媒介是在西欧形成的一些新的文化中心，各所大学起了主要作用，其中第一所也是最为有名的一所是意大利的波伦亚大学。在几个世纪的过程中，他们抛开国与国的疆界，制定了一部全欧洲所共同的学者法。

第一节  大学讲授的普通法

     大学教授专心致志于讲授可用以制定出最公正、亦即最符合道德、最有利于社会良好运行的实质性规定的方法。他认为他的作用不是描述现有的法律实践，也不是讲解他认为符合正义的规定在实践中将如何使之生效[2]。法同道德一样是讲应做的事情（Sollen），而不是实践中做了的事情（Sein）。（为什么会出现这样的情形，这在现代人看来是感觉不可思议的，甚至想象在十二、十三世纪的西欧的各大学里弥漫着浪漫的气息，教授们仅限于讲述个人的日常道德与行为，而完全不关心于教导和告知学生该怎样生活。其实，结合这时候的社会背景来看就不难理解了，在这个时候，法的统治并没有得到广泛的认同，社会仍然处于专断的情况下，法律观念只是作为一种理想存在，在法的观念恢复的早些时候，这种观念只是为少数人所信奉，少数人做这样“浪漫”的事也就不足为怪了！！）

     这时候，在大部分的国家，成文法当时处于混乱、不明确、非常零碎、有时野蛮的状态。各大学必须讲授地方法以外的其他东西，否则就要成为没有声誉、没有影响、没有办法、讲授诉讼程序的地方性学校。正是为了超越这种地方性，为了高于落后而贫乏的习惯，罗马法的学习研究才得以恢复。（看来这种教育产业的“务虚”，盲目追求国际化，在历史上就是有其渊源的。之所以说他是盲目的，是因为很难说那时的校长们明确地意识到他们这样做所产生的巨大意义。但是巧合的是他们的盲目却造就了一个法系的诞生！！！）在大学里，人们认为习惯法不表达正义，它不是法。一位德国作者毫不客气地说，习惯法“确切的说不是法，而是无用之物”（non est proprie jus, sed fex）。

（为什么罗马法会被认为就是这种最正义、最符合道德的方法而被加以研究呢？条件有三：！）

首先，与粗俗野蛮、五花八门的地方习惯相比，罗马法是一部容易了解的法：查士丁尼的汇编是用教会保存下来并通俗化了的语言，也就是所有学者的语言拉丁文写成的。当教授们想提供一部法给学生们学习与赞赏时，系统通俗的罗马法很自然就成为了一种可能的选择。

其次，罗马法曾经是辉煌文化的法，在当时人们的思想上常引起对基督教国家失去了的统一的怀念，罗马法正好承载了这种寄托。

最后也是最有意思的一个条件在于圣托马斯·阿奎那的贡献。本来罗马法是异教世界的产物（天主教会曾经按照罗马法来安排自己的生活，其教会法以罗马法为蓝本），是没有基督的文化的一个方面。但阿奎那排除了这种批评，他在其著作中重新提出亚里士多德的观点，指出基督教以前的哲学，以理性为基础，在很大程度上符合上帝的意志，这就最后否定了要按照以爱德为指导的、符合教义的模式来建立世俗社会的任何意图。于是，恢复罗马法的最后学习研究的最后一道障碍因托马斯·阿奎那而得以消除。（一个人，以后一部辉煌的历史因他而得到改写，你无论用怎样褒奖的词语形容他的地位都是毫不过分的！！！！）

在欧洲所有的大学里，任何法律教育的基础是罗马法，辅之以教会法。直至十九世纪各国制订法典时期，在所有的大学，罗马法的讲授是基础教学，而本国法的地位相形之下完全是次要的。必须深刻了解这些事实与几百年中罗马法教学在所有大学里所占的无可争议的优势，才能评价恢复罗马法的学习研究这一现象的意义。

注释学派，他致力于重新发现并解释罗马法律的原始意义。注释学派的工作于十三世纪中叶以阿库索斯（Accurse）的《注释大全》而达到顶点。十四世纪，随着后期注释法学派的兴起，出现一种新倾向，完成了一项完全不同的工作：罗马法被正式删改，失去了原来的面貌；并且接受了完全新的发展（商法、国际私法），同时在外表上以一种同学说汇编的混乱与罗马法学家钻牛角尖和凭经验办事的大相径庭的方式系统化了。法学家们不再寻求重新发现罗马人解决问题的办法，而是更多的致力于利用罗马法的条文以引进适合于当时社会的规定并说明其理由。在十四、十五世纪，人们讲授的是名为学说汇编新用（Usus modernus Pandectarum）的罗马法，它是一种主要受教会法各种观念影响而深刻畸变的罗马法；在各种问题上，人们依照经院的方法，介绍很多后注释学派学者的意见，寻求根据大师的共同意见（communis opinio doctorum），以找出解决问题的正确方法。

欧洲大陆普通法（Jus commune）与英国法的普通法   各大学的工作只能参照自然法的一个概念才能够被理解。那就是在他们的法律体系中，以罗马法条文为武器在当然存在的社会中发现最公正的规定和符合正确理解的社会秩序的规定。联系到他的性质和它纯粹说服性的权威。我们还将注意到这一欧洲普通法的灵活性。日耳曼法系在尊重欧洲各族人民的分歧中把他们联合在一起，如果没有这种分歧，欧洲可能不是今天的欧洲，也不是我们所希望的那个样子。（欧洲大陆的普通法被达维德称为“欧洲学术界不朽的作品”。在大陆法系形成的早期，采取一种在分歧中的统一的做法，与我们现在各国际组织通过示范法的方式来统一国际法的一些领域的做法有很大一致的地方。很可能是这类历史经验带来的启发。虽然各大学并没有明确的意识到他们的这种自发的做法将会带来怎么样的影响，但是确实带来了意想不到的效果。达维德极为推崇欧洲学术界的这种贡献，屡次提到并毫不保留的加以赞赏！！！）